A DENÚNCIA DE CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E A COMPROVADA REPERCUSSÃO NA ARRECADAÇÃO DO ICMS

Na labuta diária na arrecadação e fiscalização de impostos são vislumbrados vários tipos de ilícitos praticados por contribuintes que poderiam perfeitamente ser caracterizados como crime contra a ordem tributária.

Pois se observa haver uma repercussão diretamente proporcional no recolhimento do ICMS relativa às empresas que são denunciadas por crime de sonegação, já que na tentativa de poderem se eximir da ação penal elas efetuam o recolhimento da quantia exigida, o que enseja repercussão direta na arrecadação do ICMS em conseqüência da denúncia de crime contra a ordem tributária.

Partindo dessa premissa, mister se faz ressaltarmos que os crimes contra a ordem tributária estão disciplinados na Lei no 8.137 de 27 de dezembro de 1990, mormente em seu art. 1o, conforme transcrição ipsis litteris infracitada:

Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Conforme exegese da norma supra, infere-se que não seria qualquer ilícito que teria o condão de ser enquadrado como crime contra a ordem tributária, pois se vislumbra ser condição sine qua non para satisfazer a condição de crime, que tenha havido a redução ou supressão do tributo, sendo de bom alvitre lembrarmos que os crimes contra a ordem tributária tem como lastro o intuito doloso do contribuinte.

Entende-se como dolo quando o agente quer o resultado (dolo direto) ou assume o risco de produzi-lo (dolo eventual) – CP, art. 18, I, sendo os elementos do dolo a consciência e a vontade.

Outrossim, também constituem crime de mesma natureza os disciplinados no art. 2o da Lei no 8.137 de 27 de dezembro de 1990, conforme se abebera abaixo:

Art. 2º .....................................................................................

I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;

IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;

V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.

Sendo de bom alvitre lembrarmos que diferentemente dos crimes previstos no art. 1o, já transcrito, os quais são considerados crimes materiais que dependem de resultado, os previstos no art. 2o supra, são crimes que independem de resultado (formais), pois a simples tentativa já caracteriza o crime, exceto quanto ao inciso II do art. 2º, que a doutrina considera crime material, tendo como distinção entre ambos, além do aspecto formal e material, a penalidade aplicada, já que nos crimes previstos no art. 1o a pena aplicada seria de reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa, em contrapartida a pena prevista no art. 2o seria de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Lembrando que a reclusão pode ser em regime fechado, aberto ou semi-aberto, já a detenção não permite regime fechado.

Neste norte, é cediço que o direito de punir pertence ao Estado, detentor do monopólio de aplicação da lei penal, dessa forma ao ser caracterizado o “Crime”, por ser de ação penal pública, cabe ao Estado punir o infrator pelo crime cometido.

Onde se vislumbra que o crime pode ser conceituado tomando por lastro diversas classificações, quais sejam:

Formal: crime é a conduta proibida pela lei, sob ameaça de pena.

Material: crime é a violação de um bem jurídico protegido pelo direito penal.

Analítico: crime é toda conduta típica, antijurídica e culpável.

Destarte, mister se faz distinguir o ilícito propriamente dito (crime), do fato infringente praticado, assim, a infração apenas tributária constitui objeto do Direito Tributário Penal, enquanto que o ilícito tributário tipificado como fato punível vem a ser objeto do Direito Penal Tributário, sujeitando o contribuinte a uma ação penal pública a qual é promovida pelo Ministério Público, podendo ser incondicionada ou condicionada

Visto no caso de crime contra a ordem tributária a ação ser incondicionada, não precisando de autorização, bastando apenas o Ministério Público impetrar a ação com lastro nas provas do ilícito praticado pelo contribuinte.

Todavia, para que se possa impetrar a ação de crime contra a ordem tributária, necessário se faz que o Ministério Público tenha acesso às provas materiais do ilícito praticado, as quais, em regra, deveriam ser fornecidas pelo fisco.

Pois na prática hodierna, vislumbramos a grande quantidade de empresas que são autuadas pela fiscalização estadual, onde dentre os fatos infringentes descritos, vários poderiam perfeitamente ser caracterizados como crime contra a ordem tributária, sujeitos assim à ação penal pública através do Ministério Público.

Porém, perquirimos na prática reiterada, que poucas são as ações de crime contra a ordem tributária, já que não existe na realidade o costume de acionar os contribuintes que praticam tais crimes, onde se observa como agravante a ausência de interação entre a máquina fazendária e o Ministério Público, já que é a fazenda estadual que dispõe das provas materiais dos ilícitos praticados, concorrendo assim, tal fato, para que não se acione os contribuintes que praticam crimes contra a ordem tributária.

Visto que caberia a Fazenda estadual, diante da decisão administrativa já transitada e julgada, em perfeita harmonia com a Procuradoria da Fazenda, enviar as provas materiais para que o Ministério Público acionasse os contribuintes infratores por crime contra a ordem tributária.

Destarte, infere-se que deveria existir uma interação entre a Fazenda estadual e o Ministério Público para que se tornasse prática corriqueira a punição dos sonegadores, fazendo com que diminuísse a grande quantidade de fatos infringentes praticados dolosamente com fins sonegatórios, inclusive, punir aqueles que de qualquer modo, bem como por meio de pessoa jurídica, concorreram para os crimes definidos na Lei no 8.137/90, incidindo nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade, já que tais crimes admitem concursos de pessoas, onde responderão criminalmente todos aqueles que concorreram para a realização do crime.

Perfilhando essa tese, mister se faz observar, que ao tornar corriqueiro o procedimento de fornecimento das provas materiais para o Ministério Público poder acionar os contribuintes sonegadores, a Fazenda estadual estará contribuindo para o aumento da arrecadação, já que é hialino o disciplinamento contido no art. 14 da Lei no 8.137/90, revogado pelo art. 98 da Lei nº 8.383/91, revigorado pelo art. 34 da Lei nº 9.249/95 e repristinado pelo art. 83 da Lei nº 9.430/96, que disciplina os crimes contra a ordem tributária quando assim dispõe:

Art. 14. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos nos artigos 1º a 3º quando o agente promover o pagamento de tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia. (original) – Lei nº 8.137/90.

Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária definidos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, será encaminhada ao Ministério Público após proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente. – Lei nº 9.430/96.

Neste norte, diante da exegese da norma supracitada, vislumbramos que um contribuinte que cometa crime contra a ordem tributária poderá se eximir da punibilidade se recolher o crédito tributário exigido antes do recebimento da denúncia, entendimento este acolhido pelo RICMS/PB, in verbis:

Art. 676......................................................................

§ 3º A representação não será formalizada se o contribuinte promover o recolhimento do tributo e penalidades impostas, na forma deste Regulamento, antes de esgotado o prazo previsto na notificação para o respectivo recolhimento.

Ora, se um contribuinte cometeu um ilícito que pode ser caracterizado como crime, porque não acionar esse contribuinte por crime contra a ordem tributária, ficando a critério do mesmo se defender judicialmente ou providenciar o recolhimento do valor do crédito tributário.

Já que se observa atualmente a grande quantidade de decisões administrativas tributárias condenando o contribuinte a recolher ao erário estadual a quantia sonegada, onde dentre tais decisões, encontram-se diversas que se caracterizam como crime contra a ordem tributária.

Assim, vislumbra-se que a única providência tomada atualmente, diante da ausência de pagamentos do crédito tributário por parte do contribuinte, reporta-se a inscrever o crédito tributário exigido em dívida ativa, fazendo com que a cada dia aumente o valor inscrito, tornando a dívida ativa estadual incobrável, já que grande parte do valor lançado jamais será recuperado, diante da ausência de bens ou condições financeiras por parte do contribuinte devedor ou mesmo, da ineficiência da procuradoria da fazenda.

Pois concomitantemente com a inscrição do crédito em dívida ativa, necessário se faz efetuar a denúncia por crime contra a ordem tributária, pois aqueles contribuintes que realmente cometeram crime, além de ter seu crédito tributário inscrito em dívida ativa para execução fiscal, também seriam acionados judicialmente, sob pena de serem condenados a reclusão ou detenção.

Nestes termos, diante da possibilidade real de serem acionados judicialmente, os contribuintes devedores teriam que procurar saldar a exigência tributária sob pena de ser punidos por crime contra a ordem tributária, já que o art. 14 da Lei no 8.137/90 extingue a punibilidade se for efetuado o pagamento antes da denúncia, fazendo assim com que grande parte dos créditos tributários inscritos em dívida ativa fossem recolhidos, aumentando a arrecadação de impostos para o Erário estadual e tornando a dívida ativa enxuta.

Portanto, se existem normas que façam com que os sonegadores sejam punidos ou impelidos a efetuar o pagamento, a exemplo da lei que disciplina os crimes contra a ordem tributária, já há muito tempo deveriam as mesmas ser aplicadas para forçar o sonegador a recolher os tributos devidos, sob pena de detenção ou reclusão, sem prejuízo da multa aplicada, fazendo assim com que os créditos tributários inscritos em dívida ativa sejam recolhidos.

Em resumo, após as considerações tecidas, mister se faz ressaltarmos que a intenção em denunciar a empresa por crime de sonegação fiscal não seria propriamente a de punir as empresas que não recolhem o ICMS em virtude de condições financeiras desfavorável, pois a intenção precípua tem como norte a punição daquelas empresas que agem dolosamente com intuito sonegatório e que se locupletam da parcela do imposto que caberia a sociedade.

Neste diapasão, vislumbra-se ter ficado evidenciado com nívea clareza que a denúncia de crime contra a ordem tributária tem sim, repercussão direta no recolhimento do ICMS e é uma arma eficiente e concreta para diminuição do grande índice de sonegação nos Estados, já que a condição sine qua non para não ser denunciado por crime contra ordem tributária se reporta ao imediato recolhimento do ICMS devido, procedimento este que tem o condão de aumentar a receita tributária estadual diante da possibilidade real do contribuinte se eximir da ação penal relativa a crime contra a ordem tributária, cabendo a cada unidade da Federação lançar mão desta eficácia arma com o fim de diminuir o montante do crédito tributário inscrito em dívida ativa.