A DIFÍCIL CARACTERIZAÇÃO DO SUBFATURAMENTO NAS OPERAÇÕES SUJEITAS AO ICMS

Nos dias atuais, a prática de subfaturamento é muito utilizada pelas empresas com o intuito de diminuir a carga tributária recolhida ao Erário público como um todo.

In casu, a caracterização da figura do subfaturamento não é tarefa fácil, tendo em vista haver uma grande dúvida por parte dos auditores fiscais acerca de como comprovar uma infração de subfaturamento, o que enseja nas instâncias administrativas de julgamentos improcedências e nulidades do libelo acusatório.

Destarte, no intróito de nossas fundamentações, mister se faz interpretarmos literalmente o que se denomina subfaturamento, pois como é cediço, tal figura se origina da emissão de fatura (nota fiscal) com preço abaixo do efetivamente cobrado na operação, com o intuito precípuo de burlar o fisco, ou seja, reduz-se a base de cálculo do imposto para recolher menos.

Perfilhando essa tese, vislumbra-se ser condição sine qua non para a caracterização de um subfaturamento, que a base de cálculo da operação seja em valor inferior ao valor real da operação praticada, máxime que se comprove a divergência entre o valor efetivamente pago e a base de cálculo utilizada.

Diante disso, infere-se que a simples acusação de que o valor consignado na nota fiscal é inferior ao valor da operação, ou mesmo ao preço de custo da mercadoria, não é suficiente para a determinação e comprovação do subfaturamento, pois tal acusação carece de comprovação através de provas materiais, as quais ratificariam que o valor recebido pelo adquirente das mercadorias foi superior ao valor utilizado como base de cálculo para pagamento do imposto, tendo em vista que para ser acolhida a delação, imperiosa é a prova cabal do fato infringente praticado, comprovando que a base de cálculo da operação se deu com valor inferior ao efetivamente praticado, onde a simples constatação de que o preço na nota fiscal está bem aquém do normalmente praticado, sugere, a princípio, a necessidade de se perscrutar para comprovação da infração cometida, não podendo o fazendário simplesmente deduzir, liminarmente, que ocorreu subfaturamento, lastreado apenas em presunção hominis.

Sendo de bom alvitre ressaltar que o fiscal deve proceder com bastante cautela para não cobrar o que não é devido, onde deve o mesmo acostar provas materiais que tenham valor probante suficiente para comprovar o fato infringente.

Pois, com a devida vênia, observa-se no universo fiscal tributário que a infração de subfaturamento não teve ainda seu núcleo desnudado pela classe fiscal, pois vários fazendários ainda não conseguiram alcançar o sentido jurídico tributário da figura do subfaturamento.

Assim, é pacífico o entendimento de que, em regra, a base de cálculo do ICMS deve ser o valor da operação, independente desse valor ser inferior ao custo de aquisição, diante do princípio da livre concorrência, dessa forma, infere-se que o contribuinte tem a discricionariedade para praticar o preço que achar mais conveniente para o seu negócio, em que o valor pago na operação tem que se coadunar ao valor da base de cálculo que serviu de lastro para o recolhimento do imposto, sendo cediço que o contribuinte pode até doar a mercadoria, na condição de que estorne o crédito e dê baixa no estoque.

Diante disso, vislumbra-se que o valor anômalo concernente a determinadas mercadorias constante da nota fiscal não é elemento essencial para determinar a figura do subfaturamento, pois necessário se faz, como já foi dito anteriormente, a comprovação através de prova material (Ex:. Recibos, Cheques, Extratos Bancários, Duplicatas, Lançamentos fiscais/contábeis, etc) de que o valor efetivo da operação foi superior a base de cálculo do ICMS, provas essas as quais dependem de muita perspicácia por parte do fiscal.

Destarte, chega-se à ilação de que existe muito açodamento por parte do fazendário quando da lavratura do libelo basilar fulcrado na delação de subfaturamento, pois, a título ilustrativo, verificamos que uma venda de determinado produto “BETA”, realizada pela empresa “Z” para duas empresas diferentes “X” e “Y”, e por preços diferenciados, sendo o produto vendido para a empresa “X” por R$ 100,00, e para empresa “Y” por R$ 60,00, não caracteriza o subfaturamento, como muitos fazendários consideram, a exemplo de entendimentos explicitados em conversas informais, pois é de bom alvitre lembrar que quem determina o preço de venda do seu produto é o próprio contribuinte, tendo o mesmo amparo legal para vender a mercadoria por qualquer preço, podendo inclusive doar, contanto, como já foi dito anteriormente, que proceda de acordo com as normas emanadas do RICMS.

Onde se infere não haver norma restritiva, com exceção da pauta fiscal, que limite as atitudes mercantis do contribuinte no tocante ao preço praticado, em virtude da prevalência da livre concorrência, pois em regra, se o mesmo sempre vender as suas mercadorias com preço abaixo do custo, estará fadado à falência, o que não o impede de vender determinada mercadoria com prejuízo, com o objetivo precípuo de promoção de vendas, visto tal fato, por si só, não caracterizar subfaturamento.

Dessa forma, no caso em tela, para efeito de curiosidade, vislumbramos no arcabouço da jurisprudência tributária do Estado da Paraíba, que foram lavrados vários autos de infração cuja delação se reportava à subfaturamento, os quais foram lastreados na simples nota de pedido que foi flagrada em trânsito acompanhando notas fiscais que estavam com valor inferior aos preços constante do pedido, pois se entrarmos na seara da legalidade, não haveria nesse caso que se falar em infração, pois não se tem tipificada a ocorrência de subfaturamento, até a comprovação de que o pagamento se deu em valor superior ao da nota fiscal, haja vista rechaçarmos tal entendimento, tendo em vista a nota de pedido, apesar de geralmente estarem em papel com logotipo da empresa, não ser elemento legal com valor probante suficiente para comprovar a infração de subfaturamento, como muitos entendem, pois independente das mercadorias constantes da nota fiscal estarem com preços inferiores ao pedido, tal fato apenas enseja indício de subfaturamento, necessitando o fazendário diligenciar ao estabelecimento do destinatário com o intuito de comprovar, através de provas materiais (Recibos, Cheques, Extratos Bancários, Duplicatas, Lançamentos fiscais/contábeis, etc) que o valor da operação não foi o que estava alocado no documento fiscal.

Ai sim, ao conseguir ter acesso a uma das provas retromencionadas, estar-se-á comprovado o subfaturamento, caso contrário, não se tem que se falar em infração, mesmo porque, apesar da nota de pedido conter preços superiores aos preços das notas fiscais, se faz necessário lembrar que existem várias condições de negócios oferecidas ao adquirente das mercadorias, dependendo do cliente, das quantidades adquiridas, da forma de pagamento e inúmeras outras, inclusive, qual a garantia que tem o auditor ao exigir no trânsito a infração fulcrada em subfaturamento, de que as mercadorias chegarão ao estabelecimento adquirente, já que as mesmas estão suscetíveis a acidentes ou a serem extraviadas em virtude de roubo, portanto, nestes casos a operação não se concretizará, consequentemente, não haverá pagamento, não havendo assim o fato gerador do subfaturamento, que seria o pagamento, fato esse que tem o condão de comprovar que o subfaturamento só se concretiza com a comprovação de que o valor da operação foi superior ao constante do documento fiscal, prova esta obtida através de qualquer documento que comprove o valor real efetivamente pago na operação.

In fine, após as considerações tecidas, vislumbra-se que para a comprovação da figura anômala do subfaturamento, necessário se faz a existência de dois documentos, sendo um, a própria nota fiscal e o outro, qualquer documento que comprove, através do pagamento, que o valor real da operação não é o que se verifica na base de cálculo destacada no documento fiscal, porém tal comprovação deve se arrimar no elo entre o valor da “NOTA FISCAL” e o valor efetivamente “PAGO” na operação, onde urge ressaltar a existência de dois pólos probantes concernente à operação, tendo em vista que ambos devem ser confrontados para se saber se houve divergência, a qual caracterizaria a figura do subfaturamento, Sendo de bom alvitre lembrar ser tal infração uma das mais complexas de serem provadas, sendo defeso ao fazendário, acostado apenas em presunção, exigir o imposto fundamentado na figura do subfaturamento.

Autor: Rodrigo Antônio Alves Araújo