A IMPORTÂNCIA DO FLAGRANTE QUANDO DA LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO NA FISCALIZAÇÃO NO TRÂNSITO

Muitos procedimentos realizados na labuta diária da fiscalização nos parecem sem muita importância, mormente quando da fiscalização de mercadorias em trânsito. Porém, infere-se que apesar da pouca importância que determinados procedimentos apresentam, os mesmos quando realizados de forma distraída ou negligente, são responsáveis pela grande quantidade de autos de infração que são considerados improcedentes e nulos nas instâncias administrativas de julgamento, trazendo grande prejuízo para a Fazenda Estadual.

Partindo dessa premissa e ao adentrarmos no cerne da questão, a priori, mister se faz chamarmos a atenção para os pequenos equívocos cometidos no momento da lavratura do auto de infração, os quais têm o condão de serem deletérios para os cofres estaduais, pois são ensejadores de vícios insanáveis que prejudicam a exigência a posteriori do crédito tributário.

Destarte, é cediço ser a fiscalização de mercadorias em trânsito instantânea, onde as irregularidades são flagradas no momento da abordagem do veículo transportador. Irregularidades estas que correspondem em parte a descumprimento de obrigação principal, resultando na exigência do ICMS, e outras se reportam à descumprimento de obrigação acessória, a qual é punível com multa.

Assim, infere-se que a problemática acerca do fato se origina quando a lavratura do auto de infração é realizada com vícios que têm o condão de fazer com que a peça acusatória seja imprestável para condenação.

Pois é cediço que a prova maior do ilícito praticado quando da autuação no trânsito de mercadorias se opera através do “FLAGRANTE”, onde no momento da abordagem é verificada a irregularidade relativa à obrigação acessória, como por exemplo: a falta na nota fiscal de selo ou etiqueta do posto fiscal de fronteira; entrega da documentação após ação fiscal, ou descumprimento de obrigação principal, no caso das mercadorias estarem sendo transportadas sem documento fiscal ou com documento fiscal inidôneo.

Nesses casos ventilados, a infração é sempre caracterizada pelo flagrante, onde o auditor fiscal com lastro no que foi constatado in loco, deve lavrar o auto de infração com a determinação correta da pessoa do infrator e com a descrição clara e objetiva do fato infringente praticado, narrando o fato com nívea clareza e objetividade, já que é pacífico e uníssono o entendimento de que a descrição correta do fato infringente praticado é elemento essencial para a aplicação das normas que regem o ICMS, ou seja, a subsunção do fato a norma.

In casu, nas infrações constatadas no trânsito de mercadorias o cerne da legalidade da delação tem como norte o flagrante, ou seja, a constatação da infração no momento exato da abordagem, sendo considerados a instantaneidade e o flagrante elementos essenciais da fiscalização de mercadorias em trânsito, máxime quando se trata da lavratura de auto de infração, por ser estes elementos determinantes para legitimidade da delação.

Assim, pelo fato da fiscalização de trânsito ser instantânea, a qual impõe a imputação da exigência ao contribuinte concernente a infração flagrada naquele momento, descaracterizado estará qualquer procedimento com vista à exigência de crédito tributário através de auto de infração se for efetuado a posteriori sem a figura do flagrante.

Perfilhando esse entendimento, mister se faz ressaltarmos, em termos exemplificativos, o que se vislumbra na prática hodierna, quando da lavratura do auto de infração, onde muitos auditores, por descuido ou mesmo ingenuidade, no momento da nomeação da pessoa do infrator, seja por descumprimento de obrigação acessória ou principal, equivocadamente consignam pessoas no libelo acusatório que não devem ser submetidas à sujeição passiva, por não ter vínculo direto com a infração praticada, fato este ensejador, a posteriori, de nulidade do auto de infração por vício material, em virtude da errônea determinação da pessoa do infrator.

Pois como é cediço, no momento em que é lavrado um auto de infração, por exemplo, em nome do motorista da empresa transportadora de nome “X”, pelo fato do mesmo estar transportando mercadorias cujas notas fiscais não contêm selo ou etiqueta do posto fiscal de fronteira, criou-se uma relação jurídico-tributária entre o Fisco e o motorista de nome “X”, onde a caracterização do ilícito está lastreada no flagrante efetuado no momento da abordagem.

O mesmo acontece quando se flagra o transporte de mercadorias sem documento fiscal, cujo autuado é motorista da empresa proprietária do veículo transportador, assim, em ambos os casos, quando do julgamento administrativo, verificar-se através de prova material que o autuado era apenas o motorista da transportadora (empregado), onde quem deveria responder efetivamente pelo ICMS ou pela multa por descumprimento de obrigação acessória aplicada seria a empresa transportadora, sendo o auto de infração em regra considerado “Nulo”, desconstituindo-se assim a relação jurídico-tributária que tinha como liame o auto de infração lavrado.

Como em regra a nulidade tem o condão de resguardar a fazenda estadual de prejuízos em virtudes de erros na elaboração do auto de infração, ressalvando a possibilidade da realização de um novo feito fiscal, no caso vertente, por se tratar de fiscalização de mercadorias em trânsito, onde a figura do flagrante tem importância essencial na acusação, sendo elemento indispensável para a caracterização do fato infringente praticado, vislumbra-se que não seria mais possível a realização de outro procedimento com vista a autuar a empresa transportadora, por se tratar de nova relação jurídico-tributária sem a figura do fragrante.

Pois no caso em tela, no momento em que se efetuar outro procedimento imputando, desta feita, a empresa transportadora a sujeição passiva pelo crédito tributário exigido, estar-se-á criando uma outra relação jurídico-tributária, já que a nulidade do auto de infração por erro na sujeição passiva desconstituiu a relação jurídico-tributária criada entre o Fisco e o Autuado (motorista), cujos requisitos legais, como a instantaneidade e o flagrante, estavam consignados, inclusive tornando ilegítimo o Termo de Depósito lavrado, o qual tinha como nexo causal o crédito tributário originário do auto de infração que foi considerado, por vício material, NULO.

Destarte, infere-se que a nova autuação teria o condão de constituir uma nova relação jurídico-tributária, com a eleição de um novo sujeito passivo, neste diapasão, chega-se à ilação de que a mesma estaria desprovida dos requisitos básicos para a lavratura de auto de infração no trânsito de mercadorias e consequentemente a caracterização do ilícito tributário praticado, quais sejam: o da instantaneidade e do flagrante.

Neste caso, infere-se que a nulidade do auto de infração por vício material, concernente à fiscalização de mercadorias em trânsito, enseja a impossibilidade da realização de um novo feito fiscal, em virtude de não haver mais no novo procedimento a figura do flagrante, elemento determinante da caracterização da infração, visto que a relação jurídico-tributária original foi desconstituída in totum, desconstituindo-se também o flagrante.

Assim, como os requisitos básicos para a lavratura do auto de infração no trânsito de mercadorias têm como norte as figuras da instantaneidade e do flagrante, não há como considerar a imposição de uma exigência fulcrada na lavratura de um novo auto de infração que em regra ocorre geralmente após decorrido grande lapso temporal, cujos requisitos retromencionados, os quais servem de lastro para a exigência, não estariam mais presentes.

Destarte, diante da ausência do flagrante para dar sustentação ao novo auto de infração, a decisão correta a ser prolatada deverá se pautar na improcedência da acusação, ante a impossibilidade de realização de um novo feito fiscal com a eleição de novo sujeito passivo.

Entendimento este lastreado na importância do flagrante para a autuação na fiscalização de mercadorias em trânsito, pois para demonstrar tal importância, vislumbramos que havendo uma autuação, por exemplo: Mercadorias acompanhadas de documento fiscal inidôneo, sendo considerado o auto de infração nulo por erro na pessoa do infrator, onde se determinou novo procedimento fiscal em nome do sujeito passivo correto, neste norte, verifica-se que no momento em que foi considerado nulo o auto de infração, o contribuinte de chofre regularizou as mercadorias transportadas com a emissão de uma nova nota fiscal, assim, pergunta-se: Poderia a fiscalização em novo procedimento exigir o ICMS da infração de Mercadorias transportadas com documento fiscal inidôneo?

A resposta seria NÃO, pois no momento em que foi considerado nulo o auto de infração, desfez-se a relação jurídico-tributária, portanto, o contribuinte antes da realização de um novo procedimento fiscal, espontaneamente providenciou sanar a irregularidade, não podendo ser punido pela fiscalização em virtude da ausência do flagrante do ilícito praticado. O que prova a importância do flagrante para a caracterização da infração.

In casu, após as considerações tecidas, inferimos ter ficado bem delineado a prudência que os auditores fiscais que labutam na fiscalização de mercadorias em trânsito devem ter no momento da eleição da pessoa do infrator no caso de lavratura de auto de infração, já que ficou hialinamente demonstrado que um simples equívoco na determinação do sujeito passivo pode acarretar um grande prejuízo aos cofres públicos, independente de ser a infração de descumprimento de obrigações principal e acessória.

Autor: Rodrigo Antônio Alves Araújo