A INCIDÊNCIA OU NÃO DO ICMS REFERENTE ÀS MERCADORIAS DADAS COMO BONIFICAÇÃO

Verificamos em determinadas operações de saídas de mercadorias realizadas hodiernamente a existência de vários questionamentos acerca da incidência ou não do ICMS.

Dentre estas operações, vislumbramos uma em especial que enseja dúvidas, tanto por parte do contribuinte, como da fiscalização, a qual se reporta as saídas de mercadorias dadas como bonificação.

In casu, mister se faz, a priori, para um melhor entendimento, explicitarmos o que vem a ser bonificação, assim, vislumbra-se ser a bonificação uma modalidade de desconto que consiste na entrega de uma maior quantidade de produto vendido em vez de se conceder uma redução do valor da venda.

Portanto, na prática, nesse tipo de operação o adquirente das mercadorias é beneficiado com a redução do preço médio de cada produto, mas sem que isso implique redução do preço do negócio, já que as mercadorias dadas em bonificação não ensejam qualquer ônus financeiro para o adquirente.

Nesse raciocínio, segundo o entendimento de Roque Carrazza, a bonificação "é uma forma criativa (já que aumenta as vendas) de desconto incondicional "A venda com bonificação é, se quisermos, um desconto incondicional com roupagem nova. Mas, sempre, um desconto incondicional, assim devendo ser tratada. Deveras, juridicamente falando, tanto faz vender doze unidades de um certo produto e cobrar por apenas dez, como vender dez (pelo preço de dez) e doar duas. Este "anverso de uma mesma medalha (desconto incondicional/venda com bonificação) não altera a base de cálculo do ICMS que sempre será o valor da operação. " (ICMS, Roque Antonio Carrazza. Ed. Malheiro, p. 98, 13 ed., 2009.)

O mesmo entendimento é corroborado pelo ilustre tributarista Hugo de Brito Machado, ao ensinar que:

"os valores concernentes aos descontos ditos promocionais, assim como os descontos para pagamento à vista, ou de quaisquer outros descontos cuja efetivação não fique a depender de evento futuro e incerto, não integram a base de cálculo do ICMS, porque não fazem parte do valor da operação da qual decorre a saída da mercadoria " (Curso de Direito Tributário, Hugo de Brito Machado, Malheiros, p. 327, 30ª Ed., 2009).

Nesse diapasão, perquire-se que apesar do entendimento doutrinário de considerar a bonificação uma forma de desconto incondicional, o qual não deve fazer parte da base de cálculo do ICMS, vislumbrarmos que o entendimento dominante aplicado atualmente tem por cerne a exigência do ICMS quando das saídas de mercadorias em bonificação.

No caso vertente, apesar das dúvidas, tanto do contribuinte como por parte da fiscalização, acerca da incidência do ICMS nesse tipo de operação, já é pacífico o entendimento jurisprudencial de que o valor das mercadorias dadas a título de bonificação não integra a base de cálculo do ICMS. Conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça transcritos ipsis litteris abaixo:

PROCESSO CIVIL – ICMS – MERCADORIA OFERECIDA EM BONIFICAÇÃO – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES.

A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o valor das mercadorias dadas a título de bonificação não integram a base de cálculo do ICMS. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1.073.076/RS, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 25.11.2008, DJe 17.12.2008.)

ICMS. COMPENSAÇÃO. ICMS RECOLHIDO SOBRE MERCADORIA DADA EM BONIFICAÇÃO. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. PRESCRIÇÃO.

II - A mercadoria dada em bonificação, por não estar incluída no valor da operação mercantil, não integra a base de cálculo do ICMS, correspondendo em tudo a um desconto incondicional . Precedentes: REsp 510.551/MG, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 25.04.2007 e REsp 872.365/RJ, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 01.12.2006. III - Agravo regimental improvido.

(AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 935.462/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 8.5.2008.)

Partindo dessa premissa, chega-se à clara ilação de que o valor da mercadoria dada em bonificação não integra a base de cálculo do ICMS, conforme se extrai dos comandos normativos originário da Constituição Federal, a exemplo do art. 146, inciso III, alínea "a", e art. 155, inciso II, citados abaixo:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior ;

Outrossim, em perfeita harmonia com a Constituição, vislumbramos que a matéria tratada na Lei Complementar n. 87/96, em seu art.13, inciso I, disciplina o seguinte:

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e

IV do art. 12, o valor da operação; (....)

§ 1- Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

II - o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

Destarte, infere-se que a literalidade da lei é suficiente para se concluir que a base de cálculo do ICMS nas operações mercantis é aquela efetivamente realizada, não se incluindo os "descontos INCONDICIONAIS concedidos".

No caso em tela, verifica-se que numa operação de venda de 1.000 unidades a R$ 12,00 cada, de determinado produto cujo valor total da venda se reporta a R$ 12.000,00, tendo o fornecedor enviado mais 50 unidades como bonificação, permanecendo o valor total da operação os mesmos R$ 12.000,00, observa-se a repercusão apenas quanto ao preço unitário das mercadorias para o adquirente, visto o mesmo ter passado a ser menor em virtude de ter recebido uma quantidade maior de mercadorias.

Assim, observa-se que o valor constante da nota fiscal emitida e o valor pago se reportam aos R$ 12.000,00, tendo as 50 unidades dadas em bonificação sido fornecidas sem qualquer ônus financeiro para o adquirente.

Neste diapasão, como a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, como tal valor não contempla, em tese, as mercadorias dadas em bonificação, infere-se não haver incidência do ICMS sobre as duas unidades dadas ao adquirente sem qualquer ônus.

Na realidade, nas operações de mercadorias dadas em bonificação, para evitar problemas, deve ser emitida uma nota fiscal em separado, com CFOP 5910/6910 -Remessa em bonificação, doação ou brinde, com o destaque do ICMS e o preço de aquisição da mercadorias, tendo a nota fiscal emitida o efeito de estornar o crédito de ICMS lançado quando da aquisição e dar baixa no estoque.

Outrossim, quando as mercadorias em bonificação fazem parte da nota fiscal emitida em virtude de uma venda, terá o efeito de um desconto incondicionl, vejamos abaixo:

Dados para Emissão do Documento Fiscal.

Venda 1.000 unid.

Bonificação 50 unid.

Preço 12,00 cada

Na Nota Fiscal, deve constar, basicamente, o seguinte:

1050 unidades (x) R$ 12,00 = 12.600,00

(-) Desconto = ( 600,00)

Total da Nota Fiscal = 12.000,00

Haja vista a similaridade com a operação concernente ao desconto incondicional, visto nesse tipo de operação haver a diminuição do valor total das mercadorias a ser pago, de quantia determinada. Já no caso das mercadorias dadas em bonificação, o desconto em relação ao preço é realizado através da entrega de mercadorias sem qualquer ônus para o adquirente, onde em ambas as operações existe a diminuição do preço unitário das mercadorias.

Todavia, nas operações cujas mercadorias são dadas sem qualquer ônus financeiro para o adquirente, sendo comprovada a existência de qualquer valor referente ao pagamento realizado, caberá a cobrança do ICMS sobre o valor da operação.

Sendo mister ressaltarmos o liame existente entre as operações referente às mercadorias dadas em bonificação e a operação de subfaturamento, pois no caso da bonificação, não haverá pagamento pelas mercadorias, em virtude de não haver valor da operação, porém, no caso do subfaturamento, o valor efetivamente pago pela mercadoria diverge da base de cálculo da operação, ou seja, diverge do valor declarado da operação, fato este caracterizador de infração à legislação de regência do ICMS.

Destarte, após as considerações tecidas, perquire-se que as mercadorias dadas em bonificação não devem sofrer gravame tributário, em virtude de ser considerada de fato uma operação semelhante a um desconto incondicional, já que não haverá ônus financeiro para o adquirente.

Todavia, é de bom alvitre lembrar que quando a operação de remessa em bonificação é realizada através de nota fiscal específica para a operação, o destaque do ICMS no documento emitido não tem o condão de tributação da operação, tendo o ICMS destacado no documento fiscal o efeito de estorno do crédito fiscal referente as entradas das mercadorias dadas em bonificação.

Assim, diante das considerações tecidas, necessário se faz a reforma do entendimento já consolidado que vinha sendo aplicado, de que as mercadorias dadas em bonificação seriam tributadas. Devendo os auditores fiscais ficarem atentos quanto à ausência de tributação concernente a mercadorias dadas em bonificação, diante do vasto entendimento jurisprudencial acerca da matéria.

Autor: Rodrigo Antônio Alves Araújo