A PRESUNÇÃO COMO PROVA NAS OPERAÇÕES SUJEITAS AO ICMS

Apesar da vasta doutrina acerca da matéria, a questão em tela ainda merece uma análise mais acurada, máxime no sentido de se uniformizar o entendimento quanto à correta aplicabilidade como prova da figura da “PRESUNÇÃO” nas operações sujeitas ao ICMS.

No caso in comento, é pacífico e uníssono que os fatos geradores do ICMS só podem decorrer da realização de todos os aspectos previstos e tipificados na norma de incidência, uma vez que as relações jurídicas devem pautar-se pelos critérios de segurança e certeza, sendo defeso os lançamentos tributários louvados em simples suposições, em virtude dos princípios da tipicidade cerrada e da legalidade.

Perfilhando essa tese, vislumbramos ser cediço que o tributo só pode incidir sobre fatos reais, quando estes se consideram relevantes juridicamente, assim, mister se faz ressaltar que para a tributação necessário se torna a existência de prova do fato gerador, a qual deve ter o condão de demonstrar a efetiva ocorrência dos fatos tributáveis, pois é o que a doutrina denomina de princípio da verdade material.

Destarte, o desconhecimento ou ignorância dessa realidade fática, ou seja, a incerteza de que os fatos considerados sejam reais, põe em risco a validade da tributação pretendida, levando a fiscalização à perda de tempo com a sucumbência das acusações.

Neste diapasão, em matéria de fato não basta argumento, é necessária a prova para que sobre ela forme o juiz a sua convicção. Quem nada prova nada tem, diante disso, é de bom alvitre lembrar que as presunções estão inseridas no âmbito processual das provas, objetivando caracterizar ou positivar atos, fatos, situações, que se encaixem às molduras jurídicas, assim, supor que um fato tenha acontecido ou que a materialidade tenha sido efetivada, não é o mesmo que tornar concreta sua existência, de modo a conferir legitimidade à exigência tributária, a presunção nada mais é que o resultado de um processo lógico, mediante o qual do fato conhecido, cuja existência é certa, infere-se o fato desconhecido ou duvidoso, cuja existência é provável.

Dessa forma, como produto desse raciocínio, infere-se que se o fato se originar de lei, caracterizada estará a presunção legal, a qual só pode ser estabelecida pela lei, sendo classificadas de presunções absoluta (Juris et de Jure) ou relativa (Juris Tantum), onde as primeiras (absolutas) não admitem prova que possa contrariar o fato presumido e as segundas (relativas), podem ser desmentidas mediante prova que as contrarie.

Diante das considerações tecidas, verifica-se no universo fiscal tributário uma grande celeuma acerca da aplicação da presunção nas operações sujeitas ao ICMS, haja vista a existência de várias autuações cuja descrição do fato infringente se fulcra apenas em uma simples suposição, a qual se origina apenas do “ACHAR” do fazendário, tendo em vista ser pacífico e uníssono que a presunção para ser legal tem que está tipificada em lei, a exemplo do disciplinamento contido nos §§ 8º e 9º, do art. 3º da Lei nº 6.379/96 (Lei do ICMS/PB), in verbis:

Art. 3º - ......................................................................

§ 8º - O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvadas ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

§ 9º - A presunção de que cuida o parágrafo anterior aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma das despesas, pagamentos de títulos, salários, retiradas, pró-labore, serviços de terceiros, aquisição de bens em geral e outras aplicações do contribuinte seja superior à receita do estabelecimento.

No caso vertente, necessário se faz tecermos considerações a fim de distinguir o que se considera realmente “PRESUNÇÃO” (legal), ou apenas um “INDÍCIO” do fato infringente ocorrido.

Haja vista ser o indício uma circunstância conhecida, um meio, dado ou elemento que, tendo relação com o fato, constitui caminho para a apuração da verdade, pois esses elementos devem ser graves (verossímeis), precisos (determinados), definidos e concordantes (relação de interdependência entre o indício e o fato a provar).

In casu, existe na prática reiterada o entendimento equivocada de que o indício seria suficiente para a lavratura do libelo acusatório, a exemplo das divergências constatadas no trânsito de mercadorias concernentes aos valores constantes da nota fiscal e da nota de pedido que geralmente vem anexa, em que muitos consideram caracterizada a infração de subfaturamento, haja vista a justificativa equivocada de muitos fazendários de que caberia ao contribuinte, neste caso, provar a sua inocência, em virtude da inversão do ônus da prova.

Ora, com a devida vênia, não corroboramos tal entendimento, tendo em vista o fato de que em regra, o ônus da prova incumbe a quem alega (art. 333, inciso I, do CPC), pois ao autor da delação é quem compete produzir a prova do ilícito praticado, apenas no caso de exceção, é que o acusado assume a posição de autor, incumbindo-lhe provar a exceção, onde esse ônus apenas deixa de ser exigido no caso de fatos notórios que não carecem de ser provados.

Destarte, é cediço que a hipótese em que existe a inversão do ônus da prova no direito tributário se opera quando, por transferência, compete ao sujeito passivo o ônus de provar que não houve o fato infringente, sempre essa inversão se origina da existência em lei de uma presunção relativa (Juris Tantum), pois, com exceção da existência de uma presunção tipificada em lei, o ônus da prova cabe sempre a quem acusa.

O que nos leva a ilação de que um simples indício de infração não autoriza a fiscalização a lavrar um auto de infração, sob pena de se está tentando cobrar um imposto que não se sabe se realmente é devido, pois com exceção da presunção legal, até a juntada de prova material do fato infringente, a qual ratificaria o ilícito praticado, qualquer fato ocorrido se fulcra apenas em mera presunção (suposição), que se não estiver tipificada em lei, não tem valor probante para arrimar qualquer exigência concernente a repercussão tributária relativa à obrigação principal, pois como já foi dito, é condição sine qua non para a presunção ser legal, que a mesma esteja disciplinada em lei, sob pena de ser considerada apenas uma suposição.