ICMS-A RESPONSABILIDADE DO SÓCIO E O CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA

Observamos na realização rotineira de procedimentos fiscais por parte da fiscalização, a existência de vários procedimentos equivocados, dentre eles nos chama a atenção o equívoco cometido quando da nomeação, no momento da lavratura de um auto de infração, do responsável pelo pagamento do crédito tributário, sem levar em consideração a qualificação do sócio.

Ab initio, antes de tecermos nossas considerações, mister se faz explicitarmos como se processa a responsabilidade pelo pagamento do imposto exigido, seja direta ou solidária. O Código Tributário Nacional – CTN, atribui a responsabilidade direta relativa ao pagamento da obrigação principal (pagamento do tributo ou penalidade pecuniária) ao sujeito passivo, o qual pode ser considerado contribuinte ou responsável.

Destarte, é considerado contribuinte para fins de sujeição passiva aquele que tem relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador, ou seja, são aquelas pessoas que fazem parte da operação, seja o remetente ou adquirente das mercadorias, os quais estão passíveis de responder pelo pagamento do imposto relativa à operação realizada.

Outrossim, é atribuída a responsabilidade pelo pagamento da obrigação principal a um terceiro, o qual denomina-se de responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa em lei.

Nestes termos, vislumbra-se que independente de praticar o fato gerador do ICMS, pode uma pessoa, seja física ou jurídica, ser responsabilizada pelo pagamento da obrigação principal, porém, tal responsabilidade só é cabível se atribuída através de lei, sendo o caso do ICMS-Substituição Tributária.

Perfilhando esse entendimento, infere-se que a sujeição passiva pelo pagamento do tributo é atribuída ao contribuinte, onde a Lei nº 6.379/96, que introduziu o ICMS na Paraíba, considera Contribuinte qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações se iniciem no exterior. Sendo também considerado contribuinte pela lei retromencionada, a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade:

I - importe mercadorias do exterior, ainda que as destine a consumo ou ativo permanente do estabelecimento;

II - seja destinatária de serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

III - adquira em licitação mercadorias apreendidas ou abandonadas;

IV - adquira petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados e energia elétrica em operações interestaduais, quando não destinados a comercialização e industrialização;

V - estando enquadrada no “caput” deste artigo, seja destinatária, em operação interestadual, de mercadoria ou bem destinado a uso, consumo ou ativo permanente do estabelecimento;

VI - estando enquadrada no “caput” deste artigo, seja destinatária, em prestação interestadual, de serviço cuja utilização não esteja vinculada a operação ou prestação subsequente.

Neste diapasão, observa-se que a condição sine qua non para ser atribuída a obrigação pelo pagamento da obrigação principal ao contribuinte, é que o mesmo tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador, assim, um contribuinte só é considerado sujeito passivo quando tenha essa relação, o que nos leva a ilação de que se não houver a relação pessoal e direta com o fato gerador, não se pode atribuir a sujeição passiva ao contribuinte, exceto, no caso de responsabilidade atribuída por lei.

Neste caso, perquire-se que a sujeição passiva pode ser atribuída por lei a pessoa diversa que não tenha relação pessoal e direta com o respectivo o fato gerador.

Assim, vislumbramos que a lei do ICMS-PB atribui a condição de responsável pelo pagamento do imposto, aos casos explicitados abaixo:

I - os armazéns gerais e estabelecimentos depositários congêneres: a) na saída de mercadoria depositada por contribuinte de outro Estado;

b) na transmissão de propriedade de mercadoria depositada por contribuinte de outro Estado;

c) no recebimento para depósito ou na saída de mercadoria sem documento fiscal ou com documento fiscal inidôneo;

II - o transportador em relação à mercadoria:

a) proveniente de outro Estado para entrega em território deste Estado, a destinatário não designado; b) negociada em território deste Estado durante o transporte;

c) que aceitar para despacho ou transportar sem documento fiscal, ou acompanhada de documento fiscal inidôneo;

d) que entregar a destinatário ou em local diverso do indicado no documento fiscal;

III - qualquer possuidor ou detentor de mercadoria desacompanhada de documento fiscal ou acompanhada de documento fiscal inidôneo;

IV - os adquirentes, em relação a mercadorias cujo imposto não tenha sido pago no todo ou em parte;

V - os contribuintes, em relação a operações ou prestações cuja fase de diferimento tenha sido encerrada ou interrompida;

VI - os síndicos, comissários, inventariantes ou liquidantes, em relação ao imposto devido sobre a saída de mercadoria decorrente de sua alienação em falência, concordata, inventário ou dissolução de sociedade, respectivamente;

VII - os leiloeiros, em relação ao imposto devido sobre a saída de mercadoria decorrente de arrematação em leilão, excetuado o referente à mercadoria importada e apreendida;

VIII - as empresas distribuidoras de energia elétrica e de combustíveis líquidos e gasosos e lubrificantes derivados de petróleo, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto incidente desde a produção ou importação de petróleo e de energia elétrica até a última operação.

No caso vertente, infere-se das considerações tecidas, que a obrigação pelo pagamento do imposto deve recair sobre o contribuinte quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador ou sobre o responsável determinado em lei, fora estas opções, descabe a imputação de sujeito passivo a qualquer outra pessoa, seja física ou jurídica.

Assim, ao perscrutarmos as normas do CTN, perquirimos como se processa a solidariedade, vejamos:

São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

II - as pessoas expressamente designadas por lei. Observamos que o CTN atribui a responsabilidade solidária de forma genérica, cabendo a lei do ICMS de cada ente federativo detalhar como se processa essa solidariedade pelo pagamento do imposto.

No caso vertente, analisando a lei do ICMS-PB, verificamos em seu art. 32 a quem é atribuída a responsabilidade solidária pelo pagamento do imposto, conforme se abebera na transcrição ipsis litteris infracitada:

Art. 32 – Respondem solidariamente pelo pagamento do imposto:

I - o entreposto aduaneiro ou qualquer pessoa que promova:

a) a saída de mercadoria para o exterior sem documento fiscal correspondente;

b) a saída de mercadoria estrangeira com destino ao mercado interno, sem a documentação fiscal correspondente ou com destino a estabelecimento de titular diverso daquele que houver importado ou arrematado;

c) a reintrodução no mercado interno, de mercadoria depositada para o fim específico de exportação;

II - o representante, mandatário ou gestor de negócio, em relação à operação realizada por seu intermédio;

III - os contribuintes que receberem mercadorias contempladas com isenção condicionada, quando não ocorrer a implementação da condição prevista;

IV - os estabelecimentos industrializadores, nas saídas de mercadorias recebidas para industrialização, quando destinadas a pessoa ou estabelecimento que não o de origem;

V - os estabelecimentos gráficos, relativamente ao débito do imposto decorrente da utilização indevida, por terceiros, de documentos fiscais que imprimirem, quando:

a) não houver o prévio credenciamento do referido estabelecimento gráfico;

b) não houver a prévia autorização fazendária para a sua impressão;

c) a impressão for vedada pela legislação tributária;

VI - os fabricantes e as pessoas credenciadas que prestem assistência técnica em máquinas, aparelhos e equipamentos destinados a emissão de documentos fiscais, quando a irregularidade por eles cometida concorrer para a omissão total ou parcial dos valores registrados nos totalizadores e consequentemente para a falta de recolhimento do imposto;

VII - o remetente ou destinatário indicado pelo transportador como responsável pela remessa ou recebimento de mercadoria transportada sem documento fiscal ou acompanhada de documentação fiscal inidôneo;

VIII - todos aqueles que, mediante conluio, concorrerem para a sonegação do imposto.

IX – a concessionária de serviço de comunicação estabelecida neste Estado, pelo imposto não recolhido, no todo ou em parte, em relação ao serviço prestado, na hipótese do inciso IX do art. 31.

Onde se perquire no RICMS/PB, em seu art. 39, outras atribuições de responsabilidade solidária sem lei que estabelecesse, conforme informadas abaixo:

VI - o arrematante, em relação à saída de mercadoria objeto de arrematação judicial;

VII - a pessoa que realize intermediação de serviços:

a) com destino ao exterior, sem a documentação fiscal;

b) iniciados ou prestados no exterior, sem a documentação fiscal ou que tenham sido destinados à pessoa diversa daquela que os tenha contratado;

IX - as pessoas que tenham interesse comum na situação que dê origem à obrigação principal, observado o disposto no § 2º;

X - aquele que não efetive a exportação de mercadoria recebida para esse fim, ainda que decorrente de perda ou reintrodução no mercado interno;

Destarte, conforme a exegese das normas supra, ao perscrutarmos o disciplinamento previsto na lei do ICMS/PB e RICMSPB, transcritos acima, quanto à atribuição da solidariedade, não vislumbramos qualquer menção aos sócios que desse guarida à fiscalização para imputação da responsabilidade solidaria aos sócios de sociedade limitada, quando da lavratura de um auto de infração.

Assim, apesar da omissão legislativa das normas paraibana acerca da atribuição da responsabilidade solidária aos sócios de uma empresa, mister se faz nos reportarmos subsidiariamente ao Código Tributário Nacional – CTN, que disciplina duas normas codificadas acerca da solidariedade dos sócios, sendo a primeira delas plasmada na inteligência emergente do art. 134, inciso VII, o qual transcrevemos ipsis litteris abaixo:

Art. 134 – Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

VII – os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

In casu, segundo Aliomar Baleeiro, a sociedade de pessoas, na acepção que lhes dá o artigo supra, são as em nome coletivo e outras que não se enquadram nas categorias de sociedades anônimas ou por cotas de responsabilidade limitada.

Assim, se a sociedade solidária, na condição de contribuinte, não efetiva o pagamento do tributo, impossibilitando a realização do crédito tributário, quaisquer dos sócios poderão ser pessoalmente responsabilizados, isto é, citados para integrar a lide, efetivando-se a penhora nos seus bens particulares, nos termos da lei comercial.

Porém, quando se trata de sociedade de ações ou por quotas de responsabilidade limitada, ditas de capital, a matéria vem regulada conforme a norma contida no art. 135, inciso III, do CTN, in verbis:

Art. 135 – São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto:

III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”

No caso em tela, atente-se que na hipótese anterior (art. 134), a responsabilidade do sócio é solidária, mas tem caráter subsidiária, isto é, o sócio somente responde pelas dívidas da sociedade se esta não efetivar o pagamento em decorrência de indisponibilidade financeira e/ou patrimonial, isto significa que antes deverão ser executados os bens da sociedade comercial.

Já no caso previsto no art. 135 supra transcrito, a responsabilidade se pessoaliza, ou seja, é plena e, assim, não comporta benefício de ordem, mas, a nosso vê, com duas ressalvas muito importantes, uma de índole subjetiva e outra objetiva, assim, nem todos os sócios ou acionistas poderão ser responsabilizados, mas como já foi dito, somente os sócios com poderes de representatividade da sociedade limitada, determinado no estatuto da empresa, dentre estes, naturalmente, os responsáveis pela gestão financeira da empresa.

Bem como, lembramos que nem todas as obrigações tributárias estão compreendidas nessa responsabilidade, pois o dispositivo faz expressa referência a “obrigação tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração da lei, contrato social ou estatuto”.

Destarte, quando uma sociedade comercial desobedece exigências legais, ou seja, furtando-se de denunciar ou declarar operações tributáveis, sujeita-se, ipso facto, à ação fiscal, podendo a fiscalização proceder o levantamento do qual resulte a lavratura do auto de infração, neste caso, o debitum decorrente desse levantamento fiscal é, na linguagem do CTN, uma obrigação resultante de infração da lei, implicando, portanto, na possibilidade de responsabilização pessoal dos administradores daquela sociedade.

A contrário sensu, tratando-se de operação regularmente escrituradas e denunciadas pelo contribuinte, mas, de todo modo, inadimplidas, a exemplo do ICMS declarado e não recolhido (denominado de omisso), a responsabilidade pessoal dos administradores deixa de subsistir, se não houver encerramento irregular da atividade, por isso que não se trata, com rigor terminológico, de uma obrigação resultante de infração da lei, já que neste caso específico, o pagamento do imposto não foi efetuado na data em decorrência da impossibilidade financeira da empresa de quitar as suas obrigações, entendimento este já pacificado nos tribunais superiores pátrios.

No caso vertente, a questão não pode assumir outra quadratura, haja vista o intuito do legislador ter sido de responsabilizar pessoalmente os sócios-gerentes e administradores de empresas privadas quanto às obrigações tributárias resultantes de sonegação, fraude fiscal ou irregularidades praticadas pelos mesmos, e constatadas por iniciativa da fiscalização e apuradas através de auto de infração.

Neste diapasão, perquire-se que os sócios só respondem pelo crédito tributário exigido quando pratica ato que repercute no tocante a infração a lei, contrato social ou estatuto, ou quando o capital não estiver totalmente integralizado, onde neste caso, respondem todos os sócios pessoalmente pela parte do capital não integralizado.

Outra possibilidade de responsabilidade dos sócios pelo crédito tributário exigido se opera quando as atividades são encerradas sem a baixa da empresa nos órgãos competentes, passando assim os diretores, gerentes e representantes da pessoa jurídica (sócio responsável) a responderem ilimitadamente pelo crédito tributário exigido.

Outrossim, outra possibilidade dos sócios responderem pela dívida da empresa seria a desconsideração da personalidade jurídica, onde a imputação da responsabilidade pelo pagamento do crédito tributário recairia pessoalmente sobre os sócios e não sobre a pessoa jurídica.

In casu, é de bom alvitre lembrar que não cabe ao fazendário aplicar a desconsideração da personalidade jurídica por conta própria e autuar de chofre os sócios, como se observa na prática hodierna, já que o poder e competência para aplicar a desconsideração de uma pessoa jurídica é do juiz, através de decisão judicial, quando comprovado que a sociedade foi usada com fins fraudulentos.

Neste diapasão, infere-se que, em regra, existe a responsabilidade pessoal dos sócios, quando praticam atos de infração a lei, contrato social ou estatuto, bem como, quando ocorre a desconsideração da pessoa jurídica.

Partindo dessa premissa, infere-se quanto a possibilidade de inclusão do nome dos sócios no polo passivo da execução, a existência de grandes discussões concernente a possibilidade de responsabilização pessoal dos sócios da pessoa jurídica em sede de execução fiscal, haja vista essa matéria ter ganhado novos contornos com o julgamento do Recurso Especial 1.604.672/ES pela 1ª Turma do STJ.

Cujo tema, que é objeto de ao menos 4 (quatro) acórdãos submetidos à sistemática dos recursos repetitivos no Tribunal, parece ainda dividir opiniões entre os ministros da Corte.

Pois no caso vertente, por 3 votos a 2, a 1ª Turma entendeu que, uma vez indicado o nome do sócio na Certidão de Dívida Ativa, sua responsabilidade seria presumida, independentemente de constar no título executivo a sua qualificação como sócio-gerente ou administrador e, portanto, corresponsável da dívida.

No voto vencedor do ministro Gurgel de Faria, entendeu-se que, mesmo ausente essa qualificação, caberia ao sócio o ônus de provar, em sede de Embargos à Execução Fiscal, a inocorrência das hipóteses previstas no art. 135 do Código Tributário Nacional, quanto a prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos.

No caso em apreço, conclui-se que havendo a indicação do nome do sócio na CDA com a qualificação ou não, presume-se a responsabilidade solidária, cabendo o ônus da prova ao sócio, todavia, não havendo a indicação do nome do sócio, o ônus da prova cabe ao ministério público de que o sócio teria praticado atos de infração a lei, contrato social ou estatuto.

Em face desse posicionamento, no nosso singelo entendimento, surgem duas questões que merecem uma análise mais apurada, quais sejam: A primeira delas diz respeito à fundamental distinção conceitual entre os institutos do redirecionamento, de um lado, e da responsabilização pessoal, de outro.

Haja vista no redirecionamento da execução fiscal, quer-se discutir, meramente, a legitimidade do sócio para responder pelas dívidas da pessoa jurídica, ou seja, se ele pode ou não figurar no polo passivo da Execução Fiscal. Onde urge lembrar que essa legitimidade passiva não confirma a existência de responsabilidade tributária, e sim, apenas estabelece uma presunção relativa.

Outrossim, quanto a responsabilidade, será ela decidida pelas vias cognitivas próprias, essencialmente a dos embargos à execução fiscal, nos quais será dado oportunidade para a dilação probatória, sendo assim, assegurada a ampla defesa e o contraditório.

Portanto, ao enquadrar-se a discussão no espectro da legitimidade, surge o segundo aspecto a ser examinado, qual seja: a necessária condição de sócio-gerente ou administrador, com a comprovação de que o sócio indicado na CDA tenha realmente poderes de gestão da pessoa jurídica.

Assim, diante da ausência desses poderes, é cediço que o sócio jamais poderia figurar no polo passivo, diante da impossibilidade legal de ter cometido a prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos.

Surgindo assim no nosso entendimento, independente da decisão da 1º Turma do STJ, que transferiu para o sócio por presunção (art. 204 do CTN), o ônus da prova, no caso de não haver a qualificação do sócio na CDA, a condição sine qua non de que a qualificação do sócio como corresponsável (sócio-gerente ou administrador), venha expressamente indicada na CDA, para que se autorize o prosseguimento da execução fiscal contra ele.

Tendo esse posicionamento se originado do histórico de precedentes que ensejaram a pacificação dos temas pela 1ª Seção, tanto em sede de recursos repetitivos quanto de próprios enunciados sumulares.

Como exemplo, citamos os termos do Recursos Especiais repetitivos 1.110.925/SP (ministro Teori Zavascki) e 1.104.900/ES (ministra Denise Arruda).

Ao examinar-se a questão de fundo dessas decisões quanto à viabilidade de discutir-se a legitimidade do sócio em sede de exceção de pré-executividade, restou consignado que a inclusão do nome do sócio-gerente na CDA seria suficiente para autorizar a sua inclusão no polo passivo, dada a presunção de legitimidade do título, passível de ser desconstituída em sede de embargos do devedor.

Onde se perquire que em ambos os casos, a condição de “sócio-gerente” figurava como pressuposto para o reconhecimento da legitimidade passiva.

Também o enunciado da Súmula 435/STJ, que cuida do redirecionamento da execução fiscal em caso de dissolução irregular da pessoa jurídica, refere-se a “sócio-gerente”.

O mesmo se dá, ainda, no entendimento firmado nos Recursos Especiais repetitivos 1.371.128/RS (que estende a súmula 435/STJ a débitos não tributários) e 1.372.243/SE (que trata da possibilidade de alteração do polo passivo da CDA para inclusão dos sócios-gerentes em casos de falência da pessoa jurídica anteriormente ao ajuizamento do feito executivo).

Pois se vislumbra nos casos ventilados quanto aos julgados mencionados, a condição de sócio dotado de poderes de gestão, figurando assim como requisito indispensável para a inclusão de seu nome no polo passivo da execução fiscal.

Por esse motivo, chega-se à ilação de que a indicação do sócio na CDA sem a qualificação como sócio-gerente ou administrador não seria suficiente para imputar-lhe legitimidade passiva, como ocorre atualmente quando da lavratura de auto de infração, onde o fazendário atribui a responsabilidade solidária a todos os sócios da empresa, sem qualquer distinção do que seja sócio gerente, diretor ou sócio sem poderes de representatividade.

No caso em tela, ao se referir a “responsabilização presumida” do sócio constante da CDA, a 1ª Turma, acolhendo a responsabilização ao sócio constante da CDA sem a respectiva qualificação, acaba por assemelhar os referidos conceitos, antecipando, para o momento em que se discute apenas a legitimidade do sócio para fins de redirecionamento da Execução Fiscal, a responsabilização pessoal que somente deverá ser apurada em sede de Embargos à Execução Fiscal, mediante a observância do contraditório e da ampla defesa.

In casu, não se olvida que, para que o sócio-gerente seja indicado na CDA como corresponsável da dívida, é necessário identificar a presença de indícios da prática de atos com infração à lei, contrato social ou estatutos, conforme prescrito pelo art. 135 do CTN.

Esses indícios, todavia, não caracterizam a responsabilização, mas apenas configuram elementos ensejadores da legitimidade passiva do sócio-gerente para que sua eventual responsabilidade venha a ser apurada.

Partindo dessa premissa, o Fisco ao indicar indistintamente os nomes dos sócios da pessoa jurídica no título executivo sem a qualificação como “responsável” e, portanto, sem demonstrar o exercício de cargo de gerência e/ou administração, acaba por demonstrar que não houve apuração adequada dos fatos no âmbito do processo administrativo prévio à inscrição em Dívida Ativa, o que denota inexistir, também, sequer apuração dos indícios da prática de atos com infração à lei, contrato social ou estatutos, tornando frágil e tumultuado o processo de execução fiscal.

Levando-nos a vislumbrar, a fim de evitar prejuízos para os sócios e a fazenda estadual, que a autoridade fazendária ao lavrar o auto de infração e a consequente Certidão de Dívida Ativa, coloque apenas como responsáveis os sócios gerentes e os que tenham poderes de representatividade (diretores, gerentes e outros), que possam assinar em nome da empresa, pois apenas estes sócios ou representantes legais poderão ser responsabilizados de forma concreta, com base no art. 135, inciso III do CTN, haja vista a inclusão de sócios sem esses poderes, ter o condão apenas de tumultuar o processo de execução.

Outrossim, diante das considerações acerca da responsabilidade dos sócios, os quais estariam passíveis apenas, para efeito de concretização da responsabilização direta na execução fiscal, os que tivessem poderes de representatividade (sócios presidente, gerentes, diretores e etc), os quais podem responder pelo crédito tributário de forma legítima e legal, caso seja confirmada a prática de ato de infração a lei, contrato social ou estatuto (art. 135, inciso III do CTN).

-Da responsabilização do sócio de crime contra a ordem tributária.

Nos reportaremos, doravante, a responsabilização dos sócios e administradores das empresas no crime contra a ordem tributária, haja vista os crimes disciplinados no art. 1º da Lei nº 8.137/90, se reportarem a crimes materiais, o qual a legislação descreve a ação e o resultado desta ação. Sem o resultado não ocorre o crime, portanto, não se configura crime se o resultado não se realiza.

Por outro lado, as condutas previstas no art. 2º da Lei nº 8.137/90, caracteriza-se como crime formal, o qual não exige a consumação e nem o resultado para a tipificação penal.

Nestes casos, se o contribuinte se utiliza de meios fraudulentos para reduzir ou eximir-se do pagamento do tributo, se comprovado o ato ilícito, mesmo que a empresa não obtenha vantagem, quem praticar a conduta irá responder pelo delito por dolo ou culpa.

Partindo dessa premissa, infere-se que para apuração dos crimes, na fase do Inquérito Policial, é realizado o indiciamento do autor dos fatos baseado na materialidade da conduta e nos indícios de autoria.

A materialidade da conduta é constatada com a verificação das provas enviadas pela própria Fazenda Pública que autuou a pessoa jurídica em um ou mais dispositivos da Lei nº 8137/90.

Já para verificação dos indícios de autoria, no caso da pessoa jurídica, serão analisados o Estatuto ou Contrato Social da Empresa, podendo o indiciado ser o proprietário, o sócio, o administrador ou contador da sociedade, em conjunto ou isoladamente, responsável pela administração e escrituração contábil da empresa.

Ou seja, a autoria do crime em tese, só poderá ser atribuída a quem tem o poder de representatividade da empresa, seja sócio, administrador ou gerente.

Neste sentido a Lei nº 8137, em seu artigo 11° declara que “quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas penas cominadas, na medida de sua culpabilidade”.

Assim sendo, em razão do Princípio da Individualização da pena, prevista no art. 5°, inciso XLVI da Constituição Federal, é assegurado que a lei regulará a individualização da pena, o que necessita da previa identificação da conduta típica que justifique o indiciamento criminal.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, decidiu que:

CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. IMPUTAÇÃO PENAL DEDUZIDA CONTRA SÓCIOS DA EMPRESA. ACUSAÇÃO QUE DEVE NARRAR, DE MODO INDIVIDUALIZADO, A CONDUTA ESPECÍFICA QUE VINCULA CADA SÓCIO AO EVENTO SUPOSTAMENTE DELITUOSO. A QUESTÃO DOS DELITOS SOCIETÁRIOS E A INADMISSÍVEL FORMULAÇÃO DE ACUSAÇÕES GENÉRICAS. OFENSA AOS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS DA PLENITUDE DE DEFESA E DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. A invocação da condição de sócio e/ou de administrador de organização empresarial, sem a correspondente e individualizada descrição de determinada conduta típica que os vincule, de modo concreto, ao evento alegadamente delituoso, não se revela fator suficiente apto a justificar, nos delitos societários, a formulação de acusação estatal genérica ou a prolação de sentença penal condenatória. (SÃO PAULO, Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus nº 105953. Min. Relator: Celso de Mello, 2010).

Sendo assim, resta claro que para o Egrégio Tribunal não basta a simples constatação do nome do Sócio ou Proprietário no Contrato Social da empresa, para que ocorra a condenação deste.

Faz-se necessário que o Parquet descrimine sua conduta típica e comprove nos Autos do processo que sua conduta contribuiu para a sonegação fiscal a fim de que o sujeito possa ser denunciado.

Onde se vislumbra na inteligência emergente do art. 41 do Código Penal, que a “denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”.

Portanto, para que um sujeito seja condenado pelos crimes descritos na Lei nº 8.137/90, faz-se necessário a comprovação de sua participação, com a devida juntada dessas provas nos autos, para que o denunciado, querendo, possa se defender.

Não bastando a simples menção de seu nome como sócio ou proprietário.

O que nos leva a concluir de chofre, que sendo assim, o crime contra a ordem tributária praticados por representantes de pessoas jurídicas com o intuito de reduzir ou suprimir tributos, contribuições sociais ou acessórios, só poderiam ser praticados por quem detém o poder de representatividade da pessoa jurídica, seja o sócio, administrador, gerente ou responsável.

Portanto, seguindo a mesma lógica da atribuição da responsabilidade direta, também se aplica a responsabilização por crime contra a ordem tributária, onde em ambos os casos, ocorre apenas a quem detém o poder de representatividade.

Portanto, após as considerações tecidas, na nossa opinião, chega-se a hialina conclusão de que só devem ser informados no auto de infração, como responsáveis, apenas os sócios com poderes de representatividade, os quais irão responder como responsáveis direto pelo crédito tributário e por crime contra a ordem tributária, já que a pessoa jurídica se faz representar através destes.

Pois a contumácia em se exigir que a fiscalização coloque como responsáveis/interessados no auto de infração todos os sócios, indistintamente, têm o condão apenas de tumultuar o processo e causar prejuízos as partes, tanto ao erário estadual na forma de sucumbência, como aos sócios indevidamente responsabilizados, seja pelo crédito tributário ou por crime contra a ordem tributária.

Autor: Rodrigo Antônio Alves Araújo