VENDA PARA CONSUMIDOR FINAL OU NÃO CONTRIBUINTE EM OUTRO ESTADO – OPERAÇÃO INTERNA OU INTERESTADUAL?

Vários questionamentos surgem diariamente acerca de entendimentos, interpretações e procedimentos a serem aplicados no tocante às operações sujeitas ao ICMS.

Pois a legislação concernente a esse imposto é complexa e dinâmica, havendo mudanças diárias, através de normas infralegais que dificultam o entendimento e a assimilação da matéria, pois não poderia deixar de ser dessa forma, diante da necessidade de evolução das normas, sendo ponto crucial para o acompanhamento do desenvolvimento social e tecnológico dos dias atuais.

Diante desse fato, vislumbramos na labuta diária que algumas questões realmente merecem maior atenção, mormente àquelas que trazem repercussão direta na vida das empresas e na arrecadação do ICMS.

Dentre essas questões, a que vamos nos ater nestes comentários se reporta a disceptação que ocorre quando da aplicação do art. 5º, inciso LIII, do RICMS-PB, quando beneficia com isenção as operações internas relativas a medicamentos destinados ao tratamento do câncer, assim, ab initio, é de bom alvitre transcrevermos ipsis litteris a norma concessora da isenção para que possamos tecer um raciocínio sistemático acerca da matéria, conforme se observa abaixo:

Ar. 5o. São isentas do imposto:

LIII – as operações internas com medicamentos quimioterápicos usados no tratamento de câncer (Convênio 34/96).

Ora, é hialina a literalidade do texto supra acerca da isenção concedida apenas no tocante às operações internas, todavia, apesar da nívea clareza da norma supra, surge o questionamento no momento em que o adquirente do medicamento tem seu domicílio em outra unidade da Federação, porém, não sendo contribuinte do ICMS.

Neste diapasão, mister se faz nos reportarmos ao art. 11, inciso I, parágrafo único, inciso IV da Lei no 6.379/96 (ICMS/PB), o qual dispõe sobre a alíquota a ser aplicada quando da venda efetuada a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado em outro Estado, quando assim explicita:

Art. 11. As alíquotas do imposto são as seguinte:

I – 17% (dezessete por cento), nas operações e prestações internas e na importação de bens e mercadorias do exterior;

Parágrafo único – Para efeito deste artigo, considera-se como operação interna aquela em que:

IV – o destinatário da mercadoria ou do serviço seja consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado em outro Estado.

n casu, a definição de operações internas para efeito de aplicação de alíquota está disciplinada na norma supra, a qual é genérica, devendo ser aplicada para qualquer operação concernente a mercadorias, máxime quanto às efetuadas com mercadorias sob a égide da isenção.

Visto que, com a devida vênia, não poderia ser diferente este entendimento, pois apesar da interpretação acerca de isenção ser literal, a exegese do art. 11, inciso I, parágrafo único, inciso IV, da Lei do ICMS tem que se fulcrar no aspecto teleológico e sistemático, já que a finalidade da norma em considerar como se fossem internas as operações realizadas dentro do território paraibano por consumidor final não contribuinte do imposto localizado em outra unidade da Federação se opera para beneficiar o Estado produtor quando da venda a varejo, já que as operações realizadas entre contribuintes se opera com a aplicação da alíquota interestadual, a fim de ocorrer a repartição do ICMS entre os Estados adquirente e destinatário.

Pois como é cediço, nas vendas destinadas a consumo ou para não contribuinte domiciliado em outro Estado não irá ocorrer a saída posterior, dessa forma, a carga tributária relativa ao ICMS que incide sobre a operação cabe ao Estado de origem.

Destarte, infere-se quanto ao aspecto sistemático da norma, que a definição de operação interna abrange todas as operações sujeitas ao ICMS, já que no contexto em que se encontra a norma no regulamento, chega-se à ilação de que qualquer operação realizada com consumidor final que seja não contribuinte do imposto, independente de ser interna ou interestadual, tributada ou não, será considerada operação interna, sendo considerada a norma para efeito de aplicabilidade no sentido amplo e não no sentido restrito, ou seja, apenas para aplicação nas operações com mercadorias tributadas, como muitos entendem.

Perfilhando essa tese, vislumbramos que no caso vertente, não poderia ser aplicada à matéria dois pesos e duas medidas, ficando a interpretação da norma da forma que convier ao ente tributante, pois hodiernamente para efeito de tributação, é considerada a venda a consumidor final, localizado em outro Estado, como operação interna, sujeita à alíquota integral, ficando todo o ICMS com o Estado de origem, todavia, quando a isenção é condicionada as operações internas, como no caso do art. 5o, inciso LIII do RICMS-PB, e a venda se opera para consumidor final não contribuinte do imposto domiciliado em outro Estado, não poderia a operação ser considerada como se fosse interestadual, pois seria uma contradição exigir que houvesse tributação das mercadorias isentas quando das vendas a consumidor final localizado em outro Estado, visto ser tal procedimento deletério, o qual macula o princípio da isonomia e da legalidade, tendo em vista se está aplicando formas distintas de tributação para operações idênticas.

Pois, não poderia ser diferente, ou seja, não poderia o texto da norma contida no art. 5º, inciso LIII, do RICMS/PB, reportar-se às operações “internas” e “interestaduais”, como se vislumbra no próprio RICMS/PB em outras normas concessoras de isenção, as quais especificam também as operações interestaduais em seu texto, com o objetivo de tentar isentar também as operações destinadas a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, pois se assim fosse, não apenas as operações destinadas às operações internas e as destinadas a consumidor final localizado em outro Estado seriam isentas, como também haveria a aplicação da isenção de forma irrestrita, ou seja, qualquer contribuinte do ICMS de outra unidade da Federação poderia adquirir mercadorias na Paraíba com isenção.

Diante disso, é que a norma in examen só se ateve a operações “internas”, pois diante da exegese da norma retromencionada, vislumbra-se que a intenção do legislador foi no sentido da isenção alcançar apenas as operações internas, incluindo nessas, os consumidores finais não contribuintes do imposto, residentes em outra unidade da Federação, ratificando assim o fato de ser claro e cristalino que as operações internas também são consideradas aquelas destinadas a não contribuinte do imposto localizado em outro Estado.

Assim, não há como comungarmos com a possibilidade de tributação relativa ao disciplinamento contido no art. 5º, inciso LIII, do RICMS/PB, quando as operações se reportam a não contribuinte localizado em outro Estado, pois mister se faz ressaltar que quando é para se locupletar do ICMS em sua totalidade, as operações de vendas para consumidor final situado em outro Estado são consideradas como internas, portanto, por que não se utilizar do mesmo entendimento quando ocorre aquisição de medicamentos isentos quanto às operações internas, por consumidor final não contribuinte situado em outra unidade da Federação.

Ora, é pacífico e uníssono não se poder aplicar em operações idênticas procedimentos distintos, já que a contumácia em não se considerar as operações de vendas como se internas fossem quando da venda para consumidor final não contribuinte do ICMS, fere o bom senso e a tão almejada JUSTIÇA FISCAL, pois macula o princípio da legalidade cerrada e distorce a finalidade com que, neste caso, o benefício da isenção foi concebido, ou seja, desonerar as vendas de remédios para o tratamento do câncer destinados ao usuário final, esteja ele domiciliado dentro ou fora do Estado.

No caso em tela, vislumbra-se ser claro o entendimento esposado no que tange em se considerar isentas as operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, independente do domicilio do adquirente, pois para ratificar tal posicionamento, mister se faz trazermos a colação a inteligência emergente do art. 155, inciso II, § 2o, inciso VII, alínea “b”, da Constituição Federal que assim dispõe:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

$ 2o – O imposto previsto no inciso II atenderá o seguinte:

VII – Em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;

Portanto, diante a exegese da norma supra, não há como não considerarmos as operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizada em outra unidade da Federação, como se fosse interna, independente de ser tributada ou não, diante do texto constitucional supratranscrito, visto ter ficado configurado, após as considerações tecidas, que a isenção fulcrada no art. 5o, inciso LIII do RICMS/PB, deve ser aplicada quando das vendas destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado dentro ou fora do território paraibano.

Porém, quanto às alegações suscitadas por alguns de que o art. 13, parágrafo único, inciso IV do RICMS-PB, só teria aplicabilidade nos casos concernentes ao uso de alíquotas, ou seja, para efeito de aplicação da alíquota, portanto, sendo as operações isentas, estariam excluídas da norma.

Neste diapasão, chega-se a ilação de que a norma contida art. 13, parágrafo único, inciso IV, do RICMS-PB, tem nexo causal com as operações isentas sim, devendo as vendas efetuadas a consumidor final não contribuinte do imposto estabelecido em outra unidade da Federação ser considerada como operação interna, cuja alíquota se reportaria ao percentual de 18

% no caso de tributação.